作者：曾辉 福建厦门建昌律师事务所 合伙人
2004年我接受厦门市力和货运代理有限公司的委托代理了下述一案。该案由货主要求国内的货代签发提单引起。这种案件在航运和货代界具有相当的典型性，其中一些问题对从事国际海运和货代的朋友很重要，值得大家重视。因此我愿意将自己关于本案的一些思考和大家分享。
案情：
2003年12月24日，厦门科唯公司与香港BONNIE公司通过电子邮件签订了FOB贸易合同。合同签订后，BONNIE公司找到香港的一家货代A公司，该公司与厦门市力和货运代理有限公司（下称力和公司）互为代理。A公司将该业务委托力和公司在厦门操作。科唯公司也根据BONNIE公司的指示将合同项下价值12万多美元的货物委托力和公司安排运输，从厦门运往法国勒阿弗尔。力和公司继而通过厦门欧恩基国际物流有限公司（下称欧恩基有限公司）向ANL（澳大利亚航运公司）的代理人嘉宏国运及厦门外代订舱排载。涉案货物出运后，科唯公司向力和公司出具保函，要求出运货物的提单中“发货人”由科唯公司改为“INSIDE FASHION （FRANCE）LIMITED”，将“收货人”由“TO ORDER”改为“RESINEW”，“通知人”由“BONNIE公司”改为“SAME AS CONSIGNEE”等等。力和公司收讫该保函后，交由欧恩基有限公司转发给ANL（澳大利亚航运公司）的代理人嘉宏国运及厦门外代，欧恩基公司亦自行出具保函，做了如上指示。2004年4月，厦门外代代表ANL签发了3月29日出运的货物的提单，根据科唯公司和欧恩基公司的保函，做了相应记载。力和公司取得该提单后，直接交给了基础贸易合同中的买方（BONNIE公司）。
就涉案的货物，买方BONNIE公司先后向卖方科唯公司支付货款109，929.66美元，但仍欠付13，270.34美元。2004年9月3日，科唯公司委托律师发出律师函，要求力和公司于2004年9月10日前就科唯公司于2004年3月29日出运的货物签发提单，力和公司收到后，未予答复。2004年10月25日，科唯公司向厦门市海事法院起诉，要求力和公司赔偿其经济损失13，270.34美元及自2004年6月1日起至实际赔偿日的相应利息，并承担案件诉讼费用。
本案争议焦点：
1、 力和公司的法律地位问题：力和公司是否有义务出具提单。
2、 科唯公司的法律地位问题：科唯公司是否有权获得提单。
分析：
1、力和公司的法律地位问题：力和公司是否有义务出具提单。
对于力和公司的法律地位的认定，涉及到力和公司是否具有签发提单的义务，这是本案的核心问题。若力和公司是科唯公司的承运人，则其有签发提单的义务，若不是则无此项义务。
目前，随着集装箱运输业的发展，国际货运代理人不断扩展业务范围，其角色和功能发生了转变,已经不单单是传统上接受委托人的委托，就有关货物运输、转运、仓储、保险以及与货物运输有关的各种业务提供服务的货运代理人了。不少货运代理人开始利用自己不经营船舶但在经营投入和管理成本方面所具有的竞争优势，充当契约承运人（无船承运人）,承担起承运人的责任。同时,即使是传统的货运代理业务，货运代理人也不仅仅是接受出口方的委托，也可以接受收货人或中间商委托甚至是他们的货代的转委托，提供具体的服务。货运代理人的真实身份在具体案件中会有不同。他们的法律责任也相应的不同。货运代理人的身份不能仅仅凭货运代理公司的名称来判定，而应当根据货运代理人所实际提供的服务来进行判断。对于货运代理人所实际提供的服务的认定，其中一个重要的因素，可从其收取的费用（即服务的对价）的性质进行判断。传统的货运代理人收取的只是佣金，即使涉及运费，也只是代货主向承运人支付后向货主收取；而当货运代理人充当承运人时，其收取的往往是运费。
本案中被告力和公司接受其香港代理A公司及货主的指示在厦门进行相应的货代操作，收取的是拖车费、单证费等费用，并不包括海运费，即其收取的是货代的费用而不是运费。因此其所提供的服务仅仅只是传统意义上货运代理人提供的业务。结合本案，其实际上是买方BONNIE公司的货代A公司转委托的代理人。因而不能将力和公司认定为本案货物运输的承运人。既然不是承运人，自然力和公司就没有义务也没有权利签发提单。
2、科唯公司的法律地位问题：科唯公司是否有权获得提单。
对科唯公司法律地位的认定，关涉到其是否有权获得提单，即力和公司是否有义务将ANL签发的提单交付给科唯公司。
海商法第四十二条第（三）款对海上货物运输合同的“托运人”进行了界定：1)本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；2)本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。前者规定的是契约托运人，后者规定的是实际托运人，即交货托运人。海商法之所以规定实际托运人，目的就是为了保护FOB贸易条件下境内卖方（出口方）的权益。通过在法律上拟制一种海上货物运输法律关系，实际托运人被赋予与契约托运人相同的权利。又依据海商法第七十二条第一款的规定：货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。因此，实际托运人可以要求承运人在接收货物后对其签发提单，以及通过持有提单保留对货物的支配权。
本案中，我们认为科唯公司无权要求承运人签发提单给他。原因是：1、科唯公司并非是涉案货物运输的实际托运人。科唯公司指示将承运人提单的发货人由科唯公司改为“INSIDE FASHION （FRANCE）LIMITED”的行为表明，其是以INSIDE FASHION （FRANCE）LIMITED的名义交货的。在判断谁是交货的实际托运人时，通常以提单的记载为据，这同提单是承运人收货的凭据的定义是相符合的。2、更改提单发货人的行为表明科唯公司已经将交货托运人的权利让渡给了他人，则其不再有权要求签单。本案提单为记名提单，这种提单只有由提单记载的托运人交付或授权交付给记名收货人时，收货人的持有才被视为合法持有，提单也才具备合法的提货凭证的效力。当然，如果是指示提单，还必须由提单记载的托运人背书。而这些都与科唯公司无关了。
判决：
厦门海事法院认为，本案货物的承运人是ANL（澳大利亚航运公司），不是被告力和公司，力和公司没有签发提单给原告科唯公司的义务。同时，科唯公司不再具有要求承运人签发提单和要求力和公司将该提单交给他的权利。因此法院驳回了原告科唯公司的诉讼请求。
本案引申的问题：在FOB贸易条件下，承运人向买方还是向卖方签发提单？
根据我国海商法有关托运人的规定，在FOB贸易条件下，货物运输的定舱、托运等环节都由买方负责办理，买方是契约托运人；但如果卖方直接将货物交给承运人或委托他人为本人或以本人名义将货物交给承运人，则卖方就成为实际的交货托运人。无论是契约托运人还是实际托运人都有要求承运人签发提单的权利。那么，当契约托运人和实际托运人同时存在要求承运人签发提单时，承运人究竟应当向买方（契约托运人）还是卖方（实际托运人）签发提单？
显然，我国海商法对托运人的定义从理论和实际意义同时出发，本意是使其内涵更为完备，但是确导致在FOB条件下承运人向谁签发提单的尴尬。这是我国立法的一个漏洞。实践中因此而引起的诉讼也是的确存在的。
我们认为应当从具体提单的性质和签发的目的来考虑这一问题。
首先，在通常的情况下，承运人应向交货的托运人（卖方）签发提单。我国海商法第七十一条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。”第八十条规定：“承运人签发提单以外的单证用以证明收到待运货物的，此项单证即为订立海上货物运输合同和承运人接收该单证中所列货物的初步证据。” 据此可引申出提单的三种基本特征：1）作为海上货运合同的证明；2）作为承运人收到货物的收据；3）作为据以交付货物的物权凭证。正是提单的后两种性质尤其是后者，决定了承运人应当将提单签发给实际托运货物的卖方，实践中一般总是这么操作的，除非卖方明示同意提单直接交付给买方。因为：1、无论是作为货物收据还是作为物权凭证，如果提单不签发给卖方，而是直接签发给买方，势必会使卖方失去对货物的控制，进而可能导致买方可以无需支付对价即取得货物所有权。这显然对卖方极为不公平。不仅与有关的国际贸易惯例不符，也不可能是立法者的本意。2、FOB条件下的贸易合同，要求卖方承担装货完成之前的风险。当卖方将货交予承运人之后，承运人向其签发已装船提单可以证明卖方业已履行了合同义务，这也间接地表明卖方有权取得提单。这样，卖方将货物装船后便可获得提单，然后将提单交给买方，而买方则通常应先支付货款以便换取提单。因此，在典型的FOB合同中，卖方是应当是承运人签发提单的对象。
其次，在特殊的情况下，承运人应视具体情况签单。FOB条件下卖方有权要求承运人向其签发提单，是由于其实际托运人法律身份的存在。但是，如同在本案中，在科唯公司指示将提单记载的托运人更改为他人时，科唯公司就不是实际托运人了，因而即使其作为FOB条件贸易合同的卖方，除非提单记载的托运人同意，承运人不应签发提单给他。
最后，也是最安全的办法是，在提单签发之前，由买卖双方共同书面确定提单应当如何签发，并交给谁。
