提单无因性的法律探讨
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作者： 王玫黎 葛存军
内容摘要：提单的无因性是指使提单的受让人获得优于其前手的权利，并不受其前手权利瑕疵的影响，提单的无因性是提单可转让性本质的要求，是保证提单顺利流通的制度，也是商法自主发展的必然结果。
关键词：提单 无因性 受让人 流通
提单是一种有价证券，对此理论界并无争议，但关于提单是要因证券还是无因证券的问题，向来看法不一。然而，似乎更多的学者认为提单为要因证券，这些学者的理由一般是：提单受让人的权利不能优于其前手，要受其前手权利瑕疵的影响。如英国著名国际贸易法专家施米托夫认为：“提单不是流通1的，而是准流通的。”“受让人取得的权利不能优于其前手。”2沈达明、冯大同教授认为：“提单虽然像汇票一样可以流通转让，但提单的可流通性小于汇票的可流通性。”“提单与汇票在流通性上的主要区别在于，提单的受让人不象汇票的正当执票人那样享有优于其前手的权利。”3青岛海事法院李守芹法官在其一篇论文中更明确地指出：“提单是要因证券”。4赵德铭教授主编的《国际海事法学》认为：“由于提单与票据不同，属要因证券，提单受让人取得的权利一般不能优于其前手。”5
虽然提单之要因性理论似有成为正统学说之势，但笔者却不敢苟同。主张提单要因性的学者，他们的论证一般都很简单，有的根本没有进一步说明理由，并且许多观点都受到了英国法院的一份判决6的影响。笔者将在下文中谈谈自己的看法，以供商榷。
一、首先要明确的两个问题
在展开正文之前，必须明确两个概念。
（一）本文所称的提单，仅指可转让的提单，也就是一般所称的指示提单与不记名提单。众所周知，提单可分为记名提单、指示提单、不记名提单。其中记名提单，一般国家的海商法均规定不得转让。如我国《海商法》第79条第１款规定：“（一）记名提单，不得转让。”《海牙规则》、《汉堡规则》都把这种记名提单排除在提单之外，仅把提单限制在可流通范围之内。有人指出：“记名提单虽形式上仍为提单，但实质上已非提单，它应属不可流转的收据。”“显而易见，记名提单已不具提单性质，只不过是海运单的又一别名而已。”7记名提单只有提单之名并无提单之实，它不具有流转之功能，从而也就使其物权凭证性徒有虚设，并非真正意义上的提单。
（二）关于商法上的无因性制度。无因性制度是商法中的一项重要制度，是商法注重安全原则的重要体现。8它是指产生某一法律关系的基础关系与该法律关系相互独立的制度。基础关系的无效并不影响由其派生的法律关系的有效性。对单据来说，也就是使单据的受让人获得优于其前手的权利。这是保护相对于基础关系的善意第三人的制度。它使善意第三人在进行商事交易时，能够充分相信所受让的权利并无瑕疵，使商事易安全而简便地进行，有利于促进商业的发达。最主要的原则是票据行为无因性原则。较民事法律行为，这是票据的特征，从票据流转的全过程来看，无因性贯穿始终。票据行为无因性是指票据有效无效不取决于票据取得的原因，而在于票据的形式是否符合法律的要求，即只看形式，不看内容。如何理解无因性这一原则？谢怀栻先生在《票据法概论》中指出，无因性原则下有例外。例外是在直接当事人之间，即出票人与受票人，背书人与被背书人之间的票据关系取决于原因关系，原因关系无效，票据关系亦无效。
二、提单的物权凭证性与可转让性是
提单的本质属性
关于提单的性质，理论界已经有比较一致的看法，不存在太大的争议。一般认为提单一是货物收据，二是运输合同的证明，三是物权凭证。
国际航运之初，船东与商人往往是不分的，也就是所谓的“商人船东”。这些商人船东以贸易为主，航运为辅，自运自销。在这种情况下，货物即使发生短损，也只是商人船东一人的损失，并不存在索赔问题，提单故无出现之必要。随着科学技术的发展，社会分工的细化，商人与船东分离。商人为保证货物安全，及证明货物已被船长接收，要求承运人签发一纸收到货物并已装船的收据。这就是提单产生过程被赋予的第一种职能－－货物收据。提单出现的初期，只作为货物已装上船的收据，完全没有责任条款。为适应国际贸易发展的需要，避免因货物运输而发生纠纷，人们开始把承运人和托运人的运输合约一并写入提单，“作为双方同意的运输条件与条款的证明。”9通讯技术的飞速发展，国际贸易的急剧增加，使航运业及其带动的货物的移转明显滞后于提单的移转。提单持有人为实现融通资金，加快资本运转，获得最大利润，有在收到货物之前转让货物的需要。为解决这一矛盾，提单被赋予了物权凭证性。此时的提单才成为现代意义上的真正提单。提单获得这种功能后，“转让提单也就转让了在目的港的提货权。处分提单也就等于处分了尚在海上的货物。此种处分可以通过买卖方式，也可通过押汇方式。”10
提单所具有的前两个性质，并没有使提单与其它海运单据区别开来，如海运单亦有这两个功能。提单的物权凭证性是使提单不同于其它海运单据的特有属性，是提单的本质属性。具有物权凭证性的提单的产生是转让在途货物的需要，因此提单天生就应是可以转让的。施米托夫教授认为：“物权凭证性对于买卖双方之间的内部转让是不必要的，但假如收货人把该项单据出售或向第三方转让时，情况就不同了。这时，此项单据作为物权凭证的作用，就是至关重要的了。”11德夫林法官认为:"提单及其类似的物权凭证的作用通常不用于发货人与收货
人之间的货物交付，因为此项交付在装运时已经发生了。它真正作用就是交付发货人一张可以立即让与权利的凭证。”12
不厌其烦地描述提单的发展史，以及提单出现的必要性，是为了说明提单出现所要完成的使命，即通过自身的流通而达到转让货物的目的，任何有碍此目的的障碍都应是提单要解决的问题，而不是提单自身的缺陷。由此可见，提单的可转让性亦是提单的本质属性。正如前文所说，如果提单无可转让性，那么提单的物权凭证性也就成为徒有虚设的东西了。
虽然提单的物权凭证性与可转让性都是提单的本质属性，但二者之间的关系如何，理论界并没有定论，弄清这一问题对理解提单的可转让性是提单的本质属性有很大帮助。对此关系的解释，主要有以下两种观点。
（一）同一说。这种观点认为提单的物权凭证性与可转让性是完全相同的提法，二者没有本质上的区别。如有人认为：“说一份单据是可转让的物权凭证是一种重复累赘的说法，而说不可转让的物权凭证则是不可能的。”13
（二）分离说。这种观点认为，提单的转让性是独立于物权凭证性的一个特点，物权凭证性主要强调提单代表的权利的性质，可转让性是说明提单的权利主体是否可变动。14施米托夫认为，可转让性，是规定合同上的权利和责任可以转让，而物权凭证性是指，如果当事人有转让的意图，受让人可以把他能够获得的财产所有权，立即转让给第三方。15
笔者认为，以上两种观点都有偏颇之处。从提单的发展史来看，正是为了使提单成为代表货物转让的单据才赋予提单物权凭证这一性质的，也就是说，如果没有提单的物权凭证性，那么其可转让性也就成了无源之水了，提单的物权凭证性应是可转让性的根据，但提单的可转让性并不是物权凭证性产生的唯一结果，如占有提单等于占有货物的原则亦是物权凭证性使然。所以，物权凭证性与可转让性既不是完全同一的，又不是完全分离的，就提单的发展史看，两者应具有因果关系；提单的可转让性也是提单的本质属性，“提单的实质是它的转让性。”16
三、提单的无因性是提单可转让性本质的要求
上文中已经谈到，单据的无因性是指使单据的受让人获得优于其前手的权利，并不受其前手权利瑕疵的影响，而很多学者17认为提单的受让人不能取得优于其前手的权利，提单并不具有无因性。然而令人遗憾的是，至于为什么如此，没有详加
论证，不能令人信服。
施米托夫的观点来源于英国法院德夫林法官的一份判决。在这份判决中，德夫林法官认为提单“不能像汇票那样转让，使受让人获得优于转让人的权利。”18英国是一个判例法国家，法院判决具有造法之功能，施米托夫教授如此引证有其道理，但此判决之合理性却值得怀疑。事实上，在施米托夫教授的论文发表之后，英国又出现了与其相反的另一份判决。在The Lycaon案中，货代为托运人利益说服承运人签发了一份收货待运提单，以使货物能被提出仓库及用于保险。货代向承运人保证不将提单给第三人，但事实上一取得提单就将它交给了托运人，而托运人马上又把它背书给一家银行作为贷款担保。法院认为银行只要不知道货代的欺诈行为，就可持提单诉承运人。19显然在此判决中，提单受让人的权利并未受到其前手权利瑕疵的影响。可见在英国法上，提单要因性理论亦受到了很大挑战。
提单是天生可转让的单据，安全无阻地转让、流通是提单所肩负的历史使命。无因性制度是商法中安全原则的重要体现，提单的无因性正是由提单的历史使命决定的。我妻荣教授在《债权在近代法中的优越地位》一书中写道，关于提单（原书称“船舶载货证券”）的法律性质存在很大争议，而这个争论的核心，是在什么程度上承认提单记载与实际关系分离，以及能否认定其效力，从理论上说，可以归结为提单持有人对运送人的提单上的债权的无因性问题；将提单记载与实际关系切断程度越大即越强调其无因性，则提单信用越大，越能达到证券目的；但学说却很难承认这种结果。他在考察了关于提单有因、无因的四种学说后认为，以上四说中，何者最符合现行法的规定，留待他日再论。但是，为了使近代法产生的提单这种证券完成其任务，应该以无因性理论为据，似不待言。20
主张提单为要因证券的学者都以提单的受让人不能取得优于其前手的权利并受其前手权利瑕疵的影响为理论根据，在他们看来此理论根据似乎是传统海商法的原则，并不需要论证。然而，提单之要因性与提单之文义性的矛盾如何调和呢，提单
要因性理论面对此矛盾显得捉襟见肘，很难自圆其说。
提单文义性是指承运人与提单持有人双方的一切权利义务必须严格依据提单记载的文义而定，文义之外的任何事由、事项均不得作为根据。也就是说，提单上记载的文义即使有错，也不得用提单之外的其他证明方法变更或补充。提单的这个特性主要是为了保护善意持有人，保证交易安全。《维斯比规则》第１条第１款规定：“当提单已转给善意行事的第三者时，与此相反的证据不予接受。”也就是当提单转让给善意第三人时，应作为约束承运人与提单持有人双方的最终证据。这说明《维斯比规则》承认提单的文义性。“提单文义说成为今日代表性学说。”21在上文已经谈到本文所指提单仅指可转让的提单，而提单的文义性也是针对承运人与提单受让人的。但提单的要因性理论认为，提单受让人的权利要受其前手权利瑕疵的影响，并不依提单记载的权利义务为根据。如一人将其盗得的提单转让给善意并且支付了对价的第三人，依要因说，该善意第三人要受其前手权利瑕疵的影响，将丧失提单上的权利；但依文义说，该善意第三人不受提单上记载的文义之外的任何事由的影响而享有提单上的权利，即虽其前手并不享有提单所有权，但并不影响该善意第三人的权利。显然，提单的要因性与提单文义性是矛盾的。
对于要因说与文义说之矛盾，主张要因说的学者提出了许多解释。有人认为，提单的要因性与文义性系从不同角度对提单属性的抽象概括。其立论角度不同，所指向的提单关系也不尽相同：提单的要因性主要强调的是提单作为合同证明、货物收据的属性，并主要指向承运人与托运人之间的关系；提单的文义性主要强调的是提单作为交付凭证（物权凭证）、合同证明的属性，并主要指向承运人与提单持有人之间的关系。”“在承运人与托运人之间似应采要因说，而在承运人与非托运人的提单持有人之间似应采文义说。”22显然，上述观点误解了商法中的无因性制度，反而从侧面说明了提单的无因性。无因性制度认为，基础关系无效，并不影响由其派生的其他关系的有效性。拿票据来说，票据关系一经形成，就与其基础关系相分离，基础关系是否存在、是否有效，对票据关系都不起影响；但票据的直接当事人之间的关系是票据的基础关系，而非票据关系，他们之间的关系可以因原因无效而无效。我们说票据是无因证券是指票据关系的无因性，而非指票据基础关系的无因性。对提单来说，承运人与托运人之间的关系是基础关系，而承运人与善意的提单持有人（即非托运人的提单受让人）之间的关系为提单关系，上文所引证的观点显然以提单基础关系并非无因否定了提单关系的无因性。照其理论，票据也将成为要因证券了，显然很荒谬。
还有一种比较有代表性的学说。该学说认为，“提单要因性与无因性，似甚矛盾。尤其在空单和货物不符时，此二性质似乎更难调和。然而证券为要因或不要因与证券记载的证券效力不能混同。要因或不要因的区别，在于根据证券记载本身与原因有无关系来判断。证券效力，谓证券上的债务人应依证券上记载，在于保护依赖记载人的利益，对于其关系不得主张其记载不真实的效力。对于提单善意受让人，承认禁止反言原则，以便利证券流通。无论要因不要因证券均可适用此原则。”23我认为，这种观点有三处不妥。第一，将证券的文义性称为证券效力容易引起误解，不妥。因为不单文义性产生相应的证券效力，物权凭证性、无因性都将产生相应的证券效力。第二，证券文义性与无因性不同，并不表示其产生的证券效力不同。证券的文义性与无因性都有利于保证交易的安全，促进证券的流通。上述观点，试图通过要因性、无因性与文义性的简单界定，去说明二者并无关系。然而，仔细分析文义性与无因性之关系，便可很自然地得出，如果证券为文义证券，即“证券上的权利的存在依证券本身上的文义确定，权利人享有证券权利须以持有证券为必要，至于权利人取得证券的原因、证券权利发生的原因均可不问，这些权利存在与否、有效与否，与证券权利互不影响。……这种证券称为无因证券。”24由此可见，证券文义性的确立促成了证券无因性的确立。第三，关于禁止反言原则。禁止反言原则是英国法上的一项原则。英国法之所以要提单关系上采用此原则，是因为英国只承认《海牙规则》而不承认《维斯比规则》，仅把提单作为一种自始至终的初步证据，也就是不承认提单的文义性。为了使提单顺利流通，保护善意第三人，弥补《海牙规则》的缺憾，英国法采用了禁止反言原则，在提单已转让给善意第三人时，禁止承运人对提单记载的权利义务以与事实不符为由任意否认，从而达到了与承认提单文义性一样的效果。文义性与禁止反言原则，对提单来说，所起的作用是相同的，不存在承认提单文义性的同时又采用禁止反言原则进行补充的情况。
综上所述，笔者认为，文义性与要因性在本质上的根本对立的两种属性，承认提单的文义性，势必要承认提单的无因性，提单不可能既是文义证券又是要因证券。
主张提单为要因证券的学者另一理由是提单为证权证券、不完全有价证券，并且以为提单和提单所表彰的权利在一定情况下可以分离，丧失提单虽会给权利行使带来困难，但仍有其它方法使权利得以行使。25那么在此种情况下，如果提单受让人的前手为非法取得提单的无权利人，那么丧失提单的人仍能通过证明自己的合法权利来行使提单权利。如此说来，提单的善意受让人并不能取得优于其前手的权利，提单亦成为要因证券了。但是上述观点，显然把证权证券与资格证券相混淆了，也没有正确理解不完全有价证券的含义。证权证券是用来证明已经存在的权利，是有价证券的一种，但其与资格证券不同。资格证券“表明持有这种证券的人具有行使一定权利的资格的证券。”“在特殊情况下，只许真正权利人能证明自己的权利，证券与权利也可以不结合在一起而互相分离”，但持有有价证券的人“单凭持有证券一点就可以行使权利，……，不持有证券的人即使用其他方法证明他的权利，也不能行使权利。”26上文观点将提单作为了资格证券，而非有价证券中的证权证券，这是错误的。而“不完全有价证券”是指证券权利的转移、行使要以证券的存在为必要，但证券权利的产生则不以证券的存在为必要”。27由此可见，上述观点所界定的不完全有价证券的含义也是错误的。
由此可见，提单不管为设权证券或证权证券，亦不管为完全有价证券或不完全有价证券，其作为有价证券的性质是不可否认的。即提单权利的转让与行使，必须以交付与提示提单为必要，而提单的无因性恰恰是着眼于转让与行使提单权利，而非着眼于提单权利是否在作成提单前已经存在的问题。提单作为有价证券的事实，在一定程度上也说明了提单受让人的权利不受其前手权利瑕疵的影响，即提单的无因性。站在这个角度上，从一定意义上可以说提单既然是有价证券就不可能又是要因证券。
实际上，许多国家的立法已经确认了提单与票据一样的流通性。美国1916年《联邦提单法》第117 条规定：“提单流通转让的有效性不因这种转让是出让人违背义务而作出的，或提单所有人是因欺诈、事故、错误、胁迫、遗失、偷盗、恶意侵占等事实而丧失提单占有的而受到损害，如果提单的受让人或后继受让人出于善意支付了对价，而不知道违背义务、欺诈、事故、错误、胁迫、遗失、偷盗或侵占的事实。”显然该法规定，提单受让人的权利不受其前手权利瑕疵的影响，确认了提单的无因性。《意大利民法典》将提单与票据规定在第五章，适用关于有价证券的规定。该法第1996条明确地将提单包括在内，而第1994条规定：“善意取得有价证券占有的人，按照证券流通规则，不属于被提起要求返还之诉的主体。”在《意大利民法典》中，提单的流通性与汇票、本票这样的票据的流通性已经完全一样了。
提单的无因性是提单可转让性本质的要求，是保证提单顺利流通的制度。可转让性“最引人注目的特性就是赋予信守诚实的买受人，即正当持有人以特权地位”，28使此买受人取得优于其前手的权利，不受其前手权利瑕疵的影响。提单的无因性也是提单的文义性的贯彻，根据提单的文义性，提单不可能成为要因证券。还有一点必须注意，无因性制度是把有瑕疵的行为单独抽出来另行补正29，并不是不予补正。提单关系中的瑕疵行为可参照票据法进行补正，如采用挂失止付、公示催告、提起诉讼等补救措施，这些措施与提单的无因性制度共同保证提单的顺利流通，缺一不可。总之，提单无因性的确立是商事活动的需要，也势必会促进商业的发达。
四、提单无因性的确立是商法
自主发展的结果
商法中的无因性制度是对罗马法上的所有权绝对原则的重要挑战，是所有权神圣原则对商业信用、商业安全原则的妥协，是传统民法与近代商法所关照的不同价值的体现。利润最大化原则是商法的首要原则30，利润最大化是通过商事交易实现的，而商事交易的顺利进行需要商业信用、商业安全的保障。“假如对所有债权人和债务人所属的社会共同体的完整性和持久性没有一种高度的信奉、信任或信赖，那么把债务人将来的义务从一个债权人转移到另一个债权人的制度就无法产生了。”“无限制的商业信用是商业革命真正的润滑剂。”31无因性制度的确立大大增强了商业信用，有利于商法终极目标的实现。从票据法的立法目的，制度结构可以看出它的价值取向。票据本身是一张纸，只是商人用来作生意的纸。从本质来看，促进票据流转是票据法的价值目标。促进票据流通，是维护交易安全所必需的。如基于对票据的信任而发生票据的流通行为，只因一次欺诈无效而要求推翻所有的交易，要重新按合同性质来决定行为的效力，过度重视其安全性，这不是票据法所追求的目标。
提单无因性的确立也是基于此种需要。反对提单无因性的人，往往只固守传统民法的所有权绝对原则，却忽视了商法的特殊性，看不到商业信用对商事交易的重要作用。其实，“所有权绝对的理论不过是一种拟制，”“所有权在促成经济组织的形成中，已不是起重大作用的制度了，”“它已陷于休眠状态了，即使排除之，对经济组织的进程也不会产生破坏性结果。”32如果看不到这一点，而只是一味地固守传统，将很不利于经济的发展。无因性制度在商法中的确立恰好说明了这一点。拿商业票据来说，在８世纪至10世纪期间的地中海贸易中，它们还不被当作无因证券，只是到了11世纪晚期和12世纪通行于西方时，它们才取得了无因性。其后，德国法、英国法、美国法也渐渐承认了票据的无因性，只有固守传统的法国至今仍不承认。“但是随着时间的推移和商业经济的发展，法国票据法的某些原则已不能适应近代经济发展的需要，因此，某些原来仿效法国票据法的国家，如意大利、西班牙、比利时等国后来都舍弃法国法而采用德国的票据立法原则。”33提单的无因性历来备受争议，但笔者相信，提单无因性的确立只是个时间问题，因为商法所要给予商事活动的应是无限制的商业信用。
提单的出现是商法发展的必然结果，是权利证券化的显著表现。提单不仅是航运单证，也是重要的贸易单证，它在国际贸易中的作用非同一般。“商法的自主发展，要求人们用自主的思维探索、创新、发现、研究，任何时候如果用简单商品完善法的思维方式、理论、观点、原则、方法、制度，认识、思考、解释商法，都只能是对商法的一种抵制、歪曲、玷污、解构、损害和破坏。牢牢掌握商法自主发展的规律，是打开商法之门的金钥匙。自主发展的精神，就是商法不断创新的精神，是商法的极为宝贵的品格。”34研究提单问题，同样需要这种思维方式，而不是简单地用传统民法的理论去思考问题。只有这样，才能牢牢掌握提单自主发展的规律。提单的无因性制度的确立，是商法自主发展、不断创新的结果。
