我国审判实践中无单放货法律问题及承运人风险防范
无单放货现象因船舶航速的增快、单证流转的滞后而越来越多了起来，在海事审判实践中，无单放货案件也就屡见不鲜。如何理顺无单放货的法律问题，对于妥善解决这类纠纷，维护航运和贸易秩序的稳定具有重要的现实意义。而无单放货的主体、法律性质、损失及责任方面问题在海事审判实践中争议较大，下面就这几个问题谈谈我的看法。同大家一起来讨论六个方面的问题：一是无单放货的成因、二是无单放货的诉讼主体及诉因的选择、三是无单放货的法律性质、四是无单放货的赔偿范围、五是无单放货的责任、六是承运人的风险防范。
一、无单放货的成因
凭单交货是公认的国际惯例，无单放货的风险的显而易见和巨大的，承运人一般不会轻易实施无单放货行为，但总是有人出于客户关系和自身利益的考虑去冒险，或者是由于客观条件限制的无奈而为之，无单放货现象确实难以避免。造成无单放货的原因很多，我们在审判实践中发现的大致有以下几种：
1、单证迟于货物到达目的港。由于现代科学技术在航运业的广泛应用，船舶自动化程度提高，船舶的速度越来越快，货物在运输途中的时间大大缩短，特别是近洋运输、集装箱运输和油轮运输，更用不上了几天的时间，而提单仍然按照传统的方式，通过银行承兑、邮寄，往往比货物迟到目的港，收货人难以在船舶抵达目的港后取得正本提单，不得不凭提单副本向承运人要求提货。
2、收货人出于欺诈图谋。有的收货人出于欺诈的意图，明知提单已到达目的港所在地银行，但有意不去银行赎单，而请求以副本提单提货。
3、单证瘕疵不能通过银行流转而用保函提货。由于结汇单证不符合要求，银行拒绝结汇，或其他原因导致提单仍在托运人手中，而买方愿意接受货物，出具保函要求提货。
4、买方不及时付款赎单。由于买方资金周转或经济能力较差的原因，有时买方必须先卖出货物，才有钱并愿意从提供信用的银行领取提单，而在此期间货物已经到达卸货港，买方先提货后赎单。
5、银行作为提单质权人或因货款处理或因银行之间代理关系的处理发生问题而没有及时交出单证。
6、承运人签发多套提单，凭一套交货后其他未收回。
7、提货人伪造的提单提走货物。
8、承运人将货物交给记名提单中的记名人，但未收回记名提单。
从上述无单放货的成因看出，无单放货不仅涉及运输领域，有时也涉及贸易领域，运输关系和贸易关系往往交织在一起。因此，处理无单放货法律问题，不仅应考虑运输关系，还要考虑贸易关系。
二、无单放货的诉讼主体及诉因的选择
（一）原告
在审判实践中，我们常常遇到的作为原告的民事主体，大概有货方（包括托运人和收货人）、承运人（包括承运人的代理人和雇佣人）、银行和港口，他们往往都是持有提单而不能提取到货物或是赔偿他人后持有提单了提单以原告的身份对他人提起诉讼。他们大都是提单的合法持有者并享有提单权利的人，包括：记名提单的记名人、记名背书转让的指示提单受让人、空白背书转让的指示提单持有人、无需背书转让的不记名提单持有人、持有提单的托运人、因垫付货款持有提单的银行、提单质权人、其他合法提单持有人。他们作为原告在诉讼中不会有很大的争议并大多数的诉讼都能够获得赔偿。但在有些情况也会产生争议，下面介绍两种情况：一是提单记载买方为托运人时卖方持有提单的诉权问题，二是银行持有提单的诉权问题。
1、提单记载买方为托运人时，卖方持有提单的诉权问题。
在FOB价格条件下，买方租船，与承运人订立运输合同的是买方。而将货物交给承运人的则是卖方，但提单记载的托运人不一定是卖方，时常遇到将买方记载为托运人的情况，这种情况下，因结汇的原因提单被退回卖方时，卖方持有提单，但卖方是否对承运人享有诉权呢？天津海事法院受理的“和田”轮无单放货纠纷一案（下称“和田”轮案）中，原告作为货物的卖方与买方新加坡公司以FOB新港价格条件订立了一份货物买卖合同。为满足信用证的要求，原告把货物交由被告（承运人）所属的“和田”轮承运后，要求被告签发了托运人为新加坡公司，收货人为“凭指示”的指示提单。其后，提单在结汇时因信用证过期而被退回给原告。“和田”轮抵港后，承运人在未收回正本提单的情况下，将货物交给了提单上列明的托运人新加坡公司。原告凭正本提单主张被告无单放货侵犯其所有权，要求被告赔偿货款损失。最终，天津高级人民法院以原告非提单关系的当事人，不享有向承运人主张交付货物或主张物权的实体权利为由判其败诉。这个案件正好反映了在FOB价格条件下卖方持有提单而遇到的实体诉权问题。
对该判决我有不同的认识：根据《中华人民共和国海商法》（下称《海商法》）第42条第3项的规定，托运人是指：１、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；２、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。根据这一规定，托运人包括两种：一种是与承运人订立运输合同的人；另一种是将货物交付给承运人的人。有人称第一种托运人为合同托运人，第二种托运人为实际托运人（有的称之为发货人）。根据《海商法》对实际托运人的定义，构成实际托运人应当具备的两个条件：一、没有与承运人订立运输合同；二、实际将货物交给承运人。只要具备上述两项条件，便成为《海商法》上的托运人。与合同托运人相比，实际托运人的一个特点是他的法定性，即实际托运人的地位以及他的权利义务都由法律规定，他是基于法律的规定而成为运输法律关系的主体，不是来自于运输合同的约定。但是，《海商法》对实际托运人的权利义务的规定不是十分清晰，客观上造成包括诸如实际托运人对承运人是否有实体诉权的分歧。我认为，《海商法》在对托运人的定义中并不以该托运人是否在提单上记载为条件。而恰恰是在FOB价格条件中可能出现上述案件所出现的情况，法律对“托运人”的定义作了相应的扩充，将与承运人没有运输合同关系的实际托运人规定为“托运人”，以保护实际托运人的合法权益。“和田”轮案原告作为买卖合同的卖方没有与承运人订立运输合同，但是其将货物交付给承运人即该案被告，是涉案海上货物运输的实际托运人。当货物由原告交付给被告后，原告有权要求签发大副收据，作为交付货物的凭证，然后凭大副收据向被告换取正本提单。原告在提单没有流转之前，应当是该提单的合法持有人。同样，当提单在结汇时因信用证过期而被退回原告持有后，原告仍然是提单的合法持有人，其向无单放货的承运人提起诉讼，实体诉权应是成立的，其提单权利应当受到保护。
最近最高院准备颁布的“关于审理无正本提单放货纠纷案件若干问题的规定”（下称无单放货问题司法解释），第三条第（五）项规定，提单持有人是指合法持有提单并享有提单权利的人，包括持有提单的托运人（当然包括了实际托运人）。该规定的出台就可以解决上述案件原告是否具有实体诉权的争议。
2、银行持有提单的诉权问题。
当提单流转到银行后，承运人未凭正本提单将货物交付给他人，银行的诉权问题值得研究。例如我院受理的原告中国工商银行汕头市韩江支行（下称汕头工行）诉被告中国汕头外轮代理公司（下称汕头外代）无单放货纠纷一案，该案信用证开证申请人汕头市水果蔬菜发展总公司（下称水果公司）未付款赎单的情况下，将提单项下的货物全部提走。汕头工行作为开证行为水果公司垫付了提单项下的货款而取得了提单。根据《中华人民共和国担保法》（下称《担保法》）第75条的规定，提单质押属于权利质押。这时，提单仅作为权利质押的质物而为开证行所持有。开证行虽持有提单，但并非获得提单项下货物的所有权，而只是对提单项下货物享有质权。开证行无意成为买卖合同关系的一方当事人，其持有提单是履行信用证关系的结果。事实上，开证行是受开证申请人的委托而与受益人建立信用证关系的，开证行垫付货款接受提单应视为其代表开证申请人而为。当出质人开证申请人不付款赎单时，开证行作为质权人有权依照法律规定持该质押的提单向承运人要求提货，以清偿所担保的债权。此时，开证行对其所持有提单的质押权已转变为对提单项下货物的处分权。因此，银行可以作为提单持有人向承运人主张提货权。
无单放货问题司法解释第三条（七）项规定，提单持有人是指合法持有提单并享有提单权利的人，包括提单质押权人。该规定明确了质权人银行作为合法提单持有人的法律地位。
（二）被告
无单放货的实施者可能是承运人、实际承运人或其代理人、受雇人，有时也可能是港口，因此，他们均有可能成为无单放货案件的被告。但是，由于承运人、实际承运人无单交货的性质属于违约责任和侵权责任的竞合，也由于无单放货的实施者可能涉及两人以上，因此，确定无单放货案件被告的问题尤为复杂。
1、提单持有人选择多个涉及无单放货因素主体进行诉讼时，被告及诉因的选择。
由于无单放货属于违约责任和侵权责任的竞合，法律又允许权利人对其请求权进行选择，因此，存在被告和诉因选择的问题。当提单持有人起诉承运人、实际承运人其中之一、或者将承运人和实际承运人列为共同被告时，提单持有人选择违约或是侵权为诉因的，法院应当按照原告选择的诉因确定案由进行审理。当提单持有人起诉承运人、实际承运人和其他与提单持有人之间不存在提单关系的当事人（例如承运人的代理人、港口经营人等）列为共同被告时，提单持有人选择共同侵权为诉因的，法院应当按照原告选择的诉因确定案由进行审理。当提单持有人起诉承运人、实际承运人和其他与提单持有人之间不存在提单关系的当事人（例如承运人的代理人、港口经营人等）列为共同被告时，如果提单持有人选择违约为诉因起诉承运人或实际承运人，同时以侵权为诉因起诉与其不具有提单关系的当事人，亦即在一个共同诉讼的案件中同时存在两个诉因，审判实践中，有的法院根据不真正连带责任的理论进行处理。如上海海事法院审理的原告汕头国际信托投资公司（下称汕头国投）诉被告日新株式会社（下称日新会社）、日新运输仓库（香港）有限公司（下称日新仓库）、仪德捷运（香港）有限公司（下称仪德公司）、汕头经济特区金园外贸发展总公司（下称外贸公司）无单放货纠纷一案，汕头国投为提单持有人，日新会社为承运人，日新仓库、仪德公司在货物的实际运输过程中从事货物的转运或联运工作，外贸公司为无单提货人。受诉法院认为，涉案货物发生无单放货，日新会社对汕头国投构成违约，应当承担赔偿责任；日新仓库虽然参与涉案的货物运输，但并非是全程运输的承运人，与无单放货无关，不应承担责任。仪德公司在提货人没有出示正本提单的情况下将货物交付给外贸公司，对汕头国投构成侵权，应当承担赔偿责任。外贸公司不但不付款赎单，反而无单提取了涉案货物，对汕头国投也构成侵权，也应承担赔偿责任。日新会社、仪德公司、外贸公司承担的赔偿责任内容同一，但分别基于不同的法律事实，而且三被告任何一人履行责任即可使汕头国投的债权得到满足。因此，三被告之间成立不真正连带责任。最后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民诉法》）第237条、第130条、《海商法》第269条、第46条、第71条，《民法通则》第111条、第112条第1款、第106条、第66条第1款的规定，判决日新会社、仪德公司、外贸公司对汕头国投的货款损失承担连带赔偿责任。我国民法没有关于不真正连带债务的立法。根据台湾学者史尚宽编著的《债法总论》介绍，不真正连带债务是指数个债务人基于不同的发生原因，对于债权人负以同一给付标的的数个债务，其中一个债务人完全履行债务后，债权人对其他债务人的债权因目的达到而消灭的法律关系。“不真正连带债务并非连带债务，故关于连带债务之规定，不当然适用于不真正连带债务。”
我认为，前述案件将两个不同性质的诉合并一起审理，虽然在方便当事人诉讼和法院审理以及保护权利人的合法利益方面起到一定的作用。但是，在案件审理中将会遇到比较棘手的问题。因为，两个不同的诉，案件法律性质不同，案由不同，管辖权的依据不同，适用的实体法不同，归责的条件不同，赔偿范围也有所不同，按照我国民事诉讼法的规定该案件不属同一诉讼标的不能构成必要的共同诉讼。而且，连带责任的承担必须有法律的明文规定或当事人的明确约定，除此之外不得擅科连带责任。该案将提单持有人与承运人之间的违约之诉和提单持有人与其他与其无提单关系的当事人之间的侵权之诉合并审理后，判决承运人和与提单持有人无提单关系的当事人承担连带责任，法律上没有依据，不以该审理思路处理为妥。我想，处理这一问题比较妥当的办法：一是在一个诉讼关系中不要同时选择两个诉因；二是提单持有人选择多个涉及无单放货因素主体作为被告进行诉讼时，诉因选择侵权；三是提单持有人只选择承运人作为被告时，违约或侵权的诉因均可选择；
2、关于法院是否依职权追加共同被告的问题。
在无单放货案件中，承运人和实际承运人对提单持有人承担连带责任是基于《海商法》的规定，承运人与实际承运人都负有责任的应当承担连带责任，但承运人和与提单持有人无提单关系的当事人共同侵权造成提单持有人损失是否承担连带责任则依《民法通则》确定。由于上述两种情况的提单持有人与债务人之间争议的诉讼标的是共同的，因此，这种同一标的的共同侵权关系构成必要共同诉讼。根据《民诉法》第119条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。那么，法院应当将提单持有人没有起诉的但实施了共同侵权的责任人作为共同被告通知其参加诉讼。我认为：承运人与实际承运人对提单持有人都负有责任的承担责任的法定性是明确的，这种情况下，如果实际承运人实施了无单放货的侵权行为，法院追加其为被告，并科以连带责任是适当的；但对于承运人与无提单关系的当事人共同实施的无单放货侵权行为，将他们科以连带责任，就有悖于民法中连带责任的法定性，不利于充分尊重权利人行使权利的自由。因此，在无单放货案件中，法院要尽可能尊重原告的诉讼选择，一般不宜依职权追加其他责任人作为共同被告。
三、无单放货的法律性质
无单放货法律性质的定性，对处理纠纷影响很大，因为违约与侵权的定性，将直接影响到诉讼管辖、法律适用、举证责任、归责原则、赔偿范围。
《海商法》）生效以前，审判实务中占主流的观点是无单放货属于侵权，这主要表现于各地海事法院及其上诉审法院的审判结果，这种观点的理论基础是：提单具有物权凭证的性质，代表着提单项下货物的物权，无单放货侵害了提单持有人依据提单享有的货物的物权。持这种观点者一般从侵权行为的构成要件上分析，认为无单放货符合侵权行为的构成要件。基于此观点，在法律适用上适用侵权行为地法，在程序上将涉及交货、提货的各方当事人作为共同被告，在实体处理上判决交货人、提货人承担侵权损害赔偿责任。如广州海事法院1990年审理的“德运”轮无单放货案件中，就将该案定性为侵权纠纷案件，并判决提货人承担责任，承运人的代理人承担连带责任。
1993年7月1日，我国《海商法》正式实施。随着海事审判的不断开展和人们对无单放货法律问题研究的不断深入，特别最高院几个无单放货再审案件的公布以及有关无单放货案件复函的下发，我国审判机关已经倾向于将无单放货定性为违约。
最高院曾在给福建省高院的一个复函中也将无单放货定性为违约。该复函认为：提单持有人与承运人形成了提单运输法律关系，应按海上货物运输合同纠纷处理。承运人负有凭正本提单交付货物的义务。承运人接受托运人的保函并将货物交付给非提单持有人（贸易合同的买方），侵犯了提单持有人的担保物权，违反我国法律规定和国际航运惯例，应承担无单放货违约赔偿责任。在上述复函中，最高院虽然认为无单放货中承运人侵犯了提单持有人的担保物权，但仍将无单放货定性为违约。
案例一：
最高院最早在司法审判中将无单放货定性为违约的案件是：原告粤海电子有限公司（下称粤海公司）诉被告招商局仓码运输有限公司（下称仓码公司）无单放货纠纷案和原告仓码公司诉被告中国深圳外轮代理公司、深圳经济特区发展公司、珠海市海岛开发贸易公司、华港发展公司无正本提单代理放货、提货纠纷一案，该案粤海公司（即提单记名的收货人）于1990年7月9日以承运人仓码公司无提放货为由提起诉讼，要求仓码公司赔偿其货款损失及其利息。最高院在该案的再审判决中认为，“仓码公司作为海上货物运输的承运人，自签发了以粤海公司为收货人的记名提单后，就与粤海公司之间形成了运输合同关系。根据提单背面条款的规定并参照《海商法》第四章的规定，承运人履行运输义务应包括将货物交付给合法的提单持有人。承运人应将货物交付给记名的收货人。对粤海公司持正本提单不能提货所造成的损失，仓码公司负有违约赔偿责任。”
案例二：
最高院在审理原告浙江土产畜产进出口公司与被告国桥联运（中国）有限公司无单放货纠纷一案中，再次将该案定性为违约。
案例三：
最高院最近将无单放货定性为违约的案件是：2002年6月25日判决的原告万宝集团广州菲达电器厂诉被告美国总统轮船公司、中国长城工业广州公司无单放货纠纷一案。
最高院于2005年11月15日至16日在江苏省南京市召开了第二次全国涉外商事海事审判工作会议（以下称南京会议），会后下发了《关于印发<第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要>的通知》（下称《通知》）对无单放货的性质进行了明确认定。南京会议的《通知》第101条的规定：承运人因无正本提单放货给正本提单持有人造成损失的，应当承担违约责任；提货人因无正本提单提货或者其他责任人因无正本提单放货给正本提单持有人造成损失的，无正本提单提货人或者其他责任人应当承担侵权责任。最高院将无单放货（仅指放货，并不包括提货和承运人以外的人放货）案件定性为违约，并将定性为侵权的看法予以排除。这种观点在一定程度上平息了法院系统长期以来关于无单放货案件定性的争论，但是有关理论的探讨仍在继续。因为这种观点在法律上和理论上仍有一些问题值得思考。
我认为，承运人实施无单放货，对提单持有人不仅构成违约，同时也构成侵权。构成违约容易理解，提单证明了承运人与提单持有人形成了运输合同关系，而运输合同下证明的提单关系表明，承运人向提单持有人作出了凭正本提单放货的承诺，没有履行凭正本提单放货的承诺就构成违约。从另一角度理解，承运实施无单放货也构成侵权，所谓民事侵权是指民事主体因违反法律规定侵害他人的行为。根据《中华人民共和国民法通则》（下称《民法通则》）第106条第2款的规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。根据这一规定，构成一般侵权行为的要件是：加害人的行为是否具有违法性；是否对受害人造成了损害；加害行为与损害之间是否存在因果关系；加害人是否存在主观上的过错。承运人无单放货的行为符合下列特征：违反了海商法第七十一条“提单是承运人保证据以交付货物的单证”的规定（承运人凭正本提单交付货物是一项法定义务，不得违反）；正本提单持有人有单而不能实现支配其提单项下的物权（损害是显而易见的）；正本提单持有人不能支配提单项下物权的损害是承运人的无提单放货行为造成的（加害行为与损害之间存在因果关系）；无提单放货往往是承运人的一种故意的行为（承运人的主观过错十分明显）。显然，承运人的无单放货行为构成侵权。因此，提单持有人就无单放货纠纷向承运人提起侵权之诉，于法有据，完全符合我国民法关于侵权民事责任的有关规定。在诉讼中当事人选择诉由时，我们没有理由阻止提单持有人以侵权之诉对承运人提起诉讼。
无单放货问题司法解释第八条规定，“承运人因无正本提单放货造成提单持有人损失的，应当承担违约责任。无正本提单提货人因无正本提单提货造成正本提单持有人损失的，应当承担侵权责任。”对这一规定恐怕可以这样理解，提单持有人诉承运人无正本提单放货的，以违约起诉，提单持有人诉无正提单提货人提货的，以侵权起诉。该规定目前尚未正式生效。
四、无单放货的损失（赔偿范围）
最高院南京会议《通知》专门就无单放货造成的损失（赔偿范围）进行了规定，根据该《通知》第107条至109条的精神：
承运人承担的无正本提单放货违约赔偿责任，应当相当于承运人本人违反运输合同所造成的损失。赔偿范围可以包括：(1)货物装船时的价值。货物装船时的价值可以依据贸易合同约定的价格、结算单据或者核销单据确定，数额不一致的，依实际支付的货款额确定；(2) 实际支付货款的利息损失；（3）实际支付的运费和保险费。违约承担的赔偿责任非常确定，即CIF价格加货款利息。
提货人因无正本提单提货或者其他责任人因无正本提单放货承担的侵权赔偿责任，应当相当于权利人因此所遭受的实际损失。赔偿范围可以包括：(1)货物装船时的价值。货物装船时的价值可以依据贸易合同约定的价格、结算单据或者核销单据确定，数额不一致的，依实际支付的货款额确定；（2）实际支付的运费和保险费；（3）实际发生的其他损失。侵权承担的赔偿责任要大于违约责任，即CIF加其他实际损失，而且其他实际损失是一个不确定的数。
该两项有关赔偿范围的南京会议精神已被无单放货问题司法解释全部纳入。
五、无单放货的责任
（一）无单放货案件的实际承运人责任
无单放货发生在货物交付环节。《海商法》第五节对货物交付作了专门规定。如上所述，货物交付是承运人履行海上货物运输合同的一项基本义务，《海商法》第85条规定，“货物由实际承运人交付的，收货人依照本法第81条的规定向实际承运人提交的书面通知，与向承运人提交书面通知具有同等效力；向承运人提交的书面通知，与向实际承运人提交书面通知具有同等效力。”根据这一规定，提单项下的货物可能由承运人实际交付给收货人，也可能由实际承运人实际交付给收货人。构成实际承运人交货义务的条件是：第一，实际承运人接受了承运人交付货物的委托，其对货物的责任包括了“交付”这一运输环节；第二，实际履行了交付行为。这两个条件缺少任何一个，都不构成实际承运人承担交付货物的责任。 在审判实践中，涉及实际承运人无单放货案件有两种情形，一种是实际承运人参与无单放货，另一种是实际承运人并未参与无单放货。前一种情形，因实际承运人参与无单放货，由实际承运人承担无单放货责任，合乎情理和法理，分歧不大。后一种情形，实际承运人是否承担无单放货责任，实践中分歧较大。
例如，我院审理的原告中国轻工业原材料总公司（下称中国轻工）诉被告化联船务有限公司（下称化联船务）、五星海运株式会社（下称五星海运）、中国汕头外轮代理公司（下称汕头外代）、大韩航运有限公司（下称大韩航运）无单放货纠纷一案中，中国轻工是提单持有人，化联船务是承运人，五星海运是实际承运人，化联船务指示其代理汕头外代将该案提单项下的货物无单放货给他人。五星海运并未参与无单放货。对于实际承运人五星海运的责任，法院认为，五星海运是实际承运人，按照《海商法》第61条的规定，其责任与承运人化联船务相同，因此，五星海运应与化联船务承担连带责任。
又如，我院审理的原告新会市金元金属制品厂有限公司（下称金元公司）与被告北欧国际货运有限公司（下称北欧公司）、铁行渣华荷兰公司（下称渣华公司）无单放货一案中，金元公司是提单持有人，北欧公司是承运人，渣华公司是海运区段的实际承运人。该案提单记载的收货地为中国新会，装运港为中国深圳盐田港，卸货港为德国不莱梅港，交货地为德国汉堡。渣华公司只负责深圳盐田港至德国不莱梅港海运区段的运输。法院认为，由于渣华公司仅是海运区段运输的实际承运人，对海运区段以外的运输不负有交付货物的义务，渣华公司不应承担无单放货的责任。
从上述两案我们看到了矛盾判决，前例判决没有参与无单放货的实际承运人与承运人承担无单放货的连带责任，后例的实际承运人则被认为不负有交付货物的义务而判决不承担无单放货的责任。
可见，法院对《海商法》第61条规定的“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人”理解似乎并不统一。如果纯粹从该条款的字义理解，似乎可以得出，如果承运人对无单放货承担责任，即使实际承运人没有参与无单放货，实际承运人也应与承运人承担连带责任。我认为，上述的理解不符合海商法设立实际承运人的立法意图。建立实际承运人制度的目的在于当货物损坏或灭失发生在实际承运人掌管期间时，赋予货方直接向实际承运人索赔的权利，而不是将实际承运人作为运输合同的一方当事人，法律没有规定的而运输合同中的规定不能约束实际承运人。实际承运人责任的范围与承运人的责任并不完全相同。从性质上看，承运人的责任可以分成两大类，一类是关于船舶和货物安全运输的责任，包括适航、管货和不合理绕航等。这些责任属于对实际进行货物运输的人的要求，因此，实际承运人应与承运人承担连带责任。另一类是关于船舶商业营运的责任，包括签发提单、向提单持有人交付货物等。这些不一定要求实际承运人承担，因为这些是基于运输合同的商业利益的要求。如果实际承运人没有交付货物的义务也没有实施无单放货行为的，实际承运人不应承担赔偿责任。前述观点完全与最高院准备颁布的无提单放货问题司法解释第十一条“ 承运人与实际承运人对无正本提单放货都负有责任的，依据《海商法》第六十三条的规定，应当承担连带责任。”的规定相一致。这一规定不要求“都负责任”，而是作出了一个责任选择“都负有责任的”才依法负连带责任。
（二）承运人的代理人的无单放货责任
《民法通则》第66条规定，“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”根据这一规定，如果承运人的代理人在没有得到承运人授权或指示，事后又不被承运人追认的情况下，其实施无单放货行为且造成提单持有人损失的，应当承担侵权责任。但是，当承运人指示其代理人无单放货，且承运人的代理人也实施无单放货的情况下，对于承运人的代理人是否与承运人承担连带责任？审判实践中存在分歧。
如厦门海事法院审理的原告福建省东海经贸股份有限公司（下称东海公司）诉被告双龙船务有限公司（下称双龙公司）、中国福州外轮代理公司（下称福州外代）无单放货一案中，法院在判决中认为，福州外代作为承运人的代理人，应在法律规定的范围内行使代理权，其明知无单放货不符合我国法律规定仍按承运人双龙公司的指令行事，也构成对原告东海公司的侵权，因此，福州外代应就其过错与双龙公司向原告东海公司承担连带赔偿责任。
又如，广东省高院审理的上诉人中国轻工诉被上诉人化联船务、五星海运、汕头外代、原审被告大韩航运无单放货一案中，法院在判决中认为，汕头外代只是作为承运人在港口的代理人，其与中国轻工之间不存在直接的合同关系。其按照委托人（即承运人化联船务）的指示放行货物，主观上并无侵占他人财产的故意；作为承运人的代理人，严格按照委托人的指示行事是其必须履行的合同义务，其按照委托人的指示放行货物或者不放行货物均是在其代理业务的范围内，行为上也不构成过失。《民法通则》关于代理人知道被代理人的行为违法仍进行代理活动的，由被代理人和代理人承担连带责任的规定，应是指代理人明知代理的行为违反禁止性法律的明文规定应负责任的情形。本案尚无充分证据证明汕头外代的行为属于这种情形。因此，汕头外代的行为不符合侵权行为的构成要件，故不应承担侵权损害赔偿责任。
对承运人的代理人根据承运人的指示放货是否承担责任，我们又看到了观点完全相反的判决。前案判决承担连带责任，后案判决不承担责任。差距实在太大。
最高院试图统一，于是在南京会议形成了共识，以南京会议《通知》对此进行明确，该《通知》第106条规定：承运人的代理人根据承运人的指示无正本提单放货，或者承运人的代理人超越代理权无正本提单放货后得到承运人追认的，由承运人承担无正本提单放货的赔偿责任。我不赞同这种观点。
我认为，产生上述不同判决结果的根源在于，承运人的代理人接受承运人的指示无单放货的行为是否构成违法代理活动。承运人的代理人接受承运人的指示无单放货构成违法代理，理由是：一、《海商法》第71条规定，承运人应当凭正本提单交付货物，换言之，承运人不凭正本提单交付货物将违反法律规定，法律上追究承运人无单放货责任的根源在于无单放货的违法性。法律要求承运人应当凭正本提单交付货物，对于承运人的代理人应当是同样适用的。承运人的代理人按照承运人的指示无单放货，主观上放任了可能造成提单持有人财产损失结果的发生，其行为的过错是明显的。二、凭正本提单放货应属强制性的法律规范，不属于任意性的法律规范，谁违反凭正本提单放货的法律规定，造成提单持有人损失的，应当受到法律的追究。因此，当承运人指示其代理人无单放货，且承运人的代理人也实施无单放货行为的，根据《民法通则》第67条的规定，“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”。据此，承运人的代理人应当与承运人承担连带责任。
我们再来研究一下无单放货问题司法解释第二条规定，“ 无正本提单放货，是指承运人违反法律规定或者合同约定，未凭正本提单交付货物，损害合法提单持有人提单权利的行为。前款规定的承运人包括承运人的受雇人、代理人”从该条规定可以看出，只要承运人的受雇人、代理人实施了放货行为就构成违约或侵权，而更多考虑无单放货行为的违约性和违法性，不考虑是否受承运人的指令或追认。看来此项准备出台的司法解释更符合相关的法律规定和立法精神。
（三）记名提单下承运人的无单放货责任
《海商法》第79条根据提单的可转让性的不同，将提单分成记名提单、指示提单和不记名提单。记名提单是记载了收货人名称的提单。记名提单不得转让，指示提单和不记名提单可以转让。在承运人签发可转让提单的情况下，承运人应当凭正本提单交付货物。但是，对于承运人签发不得转让的记名提单下，承运人是否仍需凭正本提单放货问题，在审判实践中，曾经有过很大的争议，各地海事法院看法不一，例如：
1、上海海事法院审理的原告宁波文宝现代文化日用品有限公司（下称文宝公司）与被告美国优联运通股份有限公司（下称美国优联）、上海亚轮国际货运有限公司（下称亚轮货运）无单放货纠纷一案中，文宝公司与美国IDEA NUOVA INC.（下称INI公司）签订一份买卖合同，约定INI公司向原告购买一批塑料文具，价格条件为FOB，电汇付款。文宝公司按INI公司要求将货物交给美国优联承运，美国优联签发收货人为INI公司的记名提单，该提单记载的托运人为文宝公司。货物运抵目的港纽约后，货物已被INI公司凭银行出具的保函提取。INI公司提货时没有出示正本提单。法院在审理该案时适用我国法律。法院认为，提单是证明承运人已经收到货物并据以在目的港交付货物的单证，凭单交货是承运人的法定义务。根据我国海商法的有关规定，该义务的履行不以提单是否记名为前提，换言之，在记名提单下，承运人除应将货物交给提单上记名的收货人外，还应收回正本提单，否则构成违约。……虽然承运人将货物交给了提单上记名的收货人，但未收回正本提单，违反了上述法律规定的强制性义务。作为物权凭证，提单的主要意义就在于，合法的提单持有人有权控制和支配提单项下的货物，并可以据此担保债的实现。美国优联在未征得托运人同意，又未收回正本提单的情况下将货物交给非提单持有人的行为，显然侵犯了文宝公司在提单项下的物权，造成文宝公司未收回货款而对提单项下的货物失控，依法应当对原告因此遭受的经济损失承担赔偿责任。
2、我院审理的原告宜兴市林特产（集团）公司（下称宜兴公司）与被告金星轮船有限公司（下称金星公司）、以星轮船（中国）船务有限公司深圳分公司（下称以星分公司）无单放货纠纷一案中，以星分公司以承运人金星公司的名义签发了收货人为沙比兹（尼日利亚）有限公司（下称沙比兹公司）的记名提单，该提单记载的托运人为宜兴公司。法院认定，货物运抵目的港尼日利亚拉各斯后，货物已被沙比兹公司凭一份伪造提单提走。沙比兹公司提货时没有出示正本提单。法院在审理该案时适用我国法律。法院认为，伪造提单虽然不具有提单的效力和作用，但仍可以作为书证的载体，其上记载的文字、印章等，表示了一定的意思和行为，仍可以作为证据。根据经过公证认证的证据证明，沙比兹公司在该伪造提单的签章和批注，货物被沙比兹公司提走。……记名提单与非记名提单不同，记名提单是不可转让的运输单证，不具有物权凭证的效力。除非在货物交付前托运人另有指示，承运人只能将货物交付给提单记名的收货人，有无收回记名提单，不影响提单持有人的权益。因此，承运人向提单记名收货人交付货物时，无需要求记名收货人出示或提交记名提单。虽然金星公司的代理人交付货物时收回的是一份伪造提单，但其已经将货物交付给提单记名收货人，履行了向提单记名收货人交付货物的义务，并无违约的事实，不应承担违约责任。
上述两案是典型的不同法院对同属记名提单在未收回提单的情况下对记名收货人放货要不要承担责任的争议，两个法院对同一基本事实的案件作出完全相反的判决结果。
最高院南京会议对此问题达成了一致，根据南京会议《通知》的第91条有关“根据《中华人民共和国海商法》第七十一条的规定，承运人应当向持有记名提单的记名人交付货物”的规定，明确了记名提单下承运人仍需要凭单交付货物。
我认为，记名提单下是否允许承运人无单放货世界各国或地区做法并不相同，处理这类案件应视具体案件所适用的准据法，适用不同的准据法就会产生不同的判决结果。如台湾地区《海商法》第60条准用《民法》第630条规定：“受货人请求交付运送物时，应将提单交还。”而有的国家，如美国，记名提单无需注销，签发不可转让提单的承运人因将货物交给记名收货人而解脱责任，收货人不需出示提单，甚至不必占有提单。我国《海商法》第71条的规定，提单是承运人保证据以交付货物的单证，提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。根据这一规定，应理解为《海商法》在凭正本提单交货问题上并没有区分记名提单和非记名提单，亦即并没有根据提单转让性的不同对交付货物的要求或条件作出区分。因此，提货人提货时应当以出示提单为交换条件，承运人也有义务要求提货人出示提单，亦即在记名提单下承运人同样负有凭单交货的义务。如果承运人违反这一义务造成提单持有人损失的，承运人应当承担相应的责任。因此，在现行法律规定的框架内，即使是记名提单仍应凭单放货，不应以某些理论分析的结论来否定这一原则的适用。
我还认为，记名提单下，允许和不允许承运人未凭正本提单将货物交付给记名收货人的结果在于法律把无单放货的风险赋予谁，也就是说，如果法律规定不允许承运人无正本提单向记名收货人交货，那么承运人就要承担无单放货后的风险；如果法律规定承运人可以无正本提单向记名收货人交货，那么托运人就要承担无单放货后的风险。记名提单不可转让。提单是因其具有可转让性才具有物权凭证的效力，如果提单不可转让，那么提单便不具备物权凭证的效力。在记名提单下，买卖双方往往在买卖合同中已约定物权什么时候转移，同时也没有银行愿意接受记名提单作为担保付款。承运人只负责交付给正确的指定收货人，持有提单与否已不再重要，重要的是识别真正的收货人的身份。收货人不能通过转让提单而将货物交给另外一个人。同时，托运人也不能强迫承运人交付给记名收货人以外其他人来改变提单。承运人的交货义务并不锁定于记名提单上，而是正确核实收货人的身份并将货物交付给记名收货人。如果法律规定不允许承运人无正本提单向记名收货人交货，其结果就是将买卖双方贸易上可能出现的风险强加于海上运输承运人身上。因此，我们建议，我国立法宜采允许承运人无正本提单向记名收货人交货的做法，提单持有人应当根据法律规定在明确各自的责任和风险后，采取相应的防范措施。
六、预借、倒签提单及无单放货情况下承运人风险的防范
一句话，不实施预借、倒签提单及无单放货的行为，就没有风险。其实这是一句废话。因为这三种行为自有了提单运输以来人们总是尽力克服，但就是无法避免。那么，我们防范风险的立足点就要放到发生该三种行为后，应思考如何去减少或避免损失。
（一） 以可靠足额担保防范风险
当然在实施行为前，获取足额的银行担保为最佳，接受咨信良好的公司提供的保函为次之。
（二） 发生诉讼纠纷后要积极应对
1、被诉后的应对措施。
要积极应诉，对管辖权、法律适用、证据收集、归责条件、损失范围进行全面的分析、研究和审查，收集有利证据，严密组织抗辩理由。
（1）在管辖权和法律适用方面，最好是事先在提单上有所确定，争取主动，或是选择最有利的连结点提出自己的管辖权异议理由和法律适用的抗辩理由。我们知道，不同法院对同种类案件的判决结果是不同的，比如，记名提单无单放货案件，我国各海事法院的判决就差异很大，同是无单交给记名收货人的事实，有的判决承运人承担赔偿责任，有的驳回提单持有人的诉讼请求，因此，选择管辖的法院对赔还是不赔很重要。对于记名提单是否需要凭正本提单放货，不同的国家或地区不同，所以选择法律适用也相当关键。例如，（2003）广海法初字第436号案，该案涉及记名提单无单放货，适用中国法判决驳回提单持有人的诉讼请求，但被二审改判。再如（2003）沪海法商初字第299号案，该案也是涉及记名提单无单放货，也是适用中国法，但判决支持提单持有人的诉讼请求。
（2）证据收集方面，要注意收集证明责任免除和证明损失数额小的证据，这类案件没有责任大小的问题，只存在责任有无的问题，当然，收集这种证据比较困难，但也不乏成功的例子。最高院准备颁布的无提单放货问题司法解释第十四条规定的承运人不承担无正本提单放货的赔偿责任的情况就是审判实践中承运人举证免除责任的成功案例的总结，一是承运人有证据证明，提单持有人书面确认可以无正本提单放货，二是提单载明的卸货港所在地法律强制性规定承运到港的货物必须交付给当地海关或港口当局。该解释第十五条规定，承运人主张免除无正本提单放货的赔偿责任，或者主张免除交付货物责任的，应当承担举证责任。该解释第二十二条规定，承运人无正提单放货后，提单持有人通过贸易合同获得赔偿的，向承运人请求赔偿不予支持。这一规定也为承运人收集证据做出了引导。因此，承运有必要在收集证据证明责任免除和证明损失方面认真对待，争取好的效果。
（3）损失范围方面，承运主要地抓住对证明货款的证据收集，收集收货人报关申报货款的相关证据，在多数情况下收货人向海关申报的货物价值要小于其他证据上所记载的价值，而这一价值是收货人自己申报的往往容易被法院采信。
2、做好起诉的充分准备。
（1）保住诉讼时效
根据海商法第275条规定“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算；在时效期间内或者时效期间届满后，被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的，时效期间为九十日，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算。”根据这一规定，承运人接到起诉状副本后或者确定承担赔偿责任后的九十日内就要对负有责任的当事人提起诉讼，一定要把时效问题把握好。这里面特别要注意的是要把握好对“解决原赔偿请求之日”的理解，我想对该定义肯定会有不同的理解。有的可能理解为“明确债务之日”，这里面还有二种情况，一是承运人与提单持有人和解确定债务之日，二是法院主持调解或判决确定债务之日；有的可能“实际支付赔偿之日”。我倾向应理解为“明确债务之日”，当然在做法上最好是在接到起诉状副本之日起就要及时提起诉讼。无提单放货问题司法解释第二十五条规定“根据＜民法通则＞第135条的规定，提单持有人以提货人无正本提单提货为由提起侵权诉讼的，时效期间为二年，从提单持有人知道或者应当知道货物被提取之日起计算。”根据该规定，承运人以侵权对负有责任的当事人提起诉讼的时效期间为二年。我觉得这一规定与海商法的规定是不一致的，明显扩大了承运人对负有责任的当事人诉讼时效期间，是不妥当的。因为海商法第275条的时效期间包括违约和侵权提起的诉讼，根据特别法优先适用的原则，对承运人的起诉和承运人对他人起诉的诉讼时效期间都应适用海商法，除非海商法没有规定。
（2）正确选择被告
如果是收取了或银行担保或保函的，则选择出担保的当事人作为被告就可以了，因为获赔有了可靠和足额的担保。如果没有前面的情况，在无单放货的情况下可以把具有侵权因素的放货代理人、港口经营人和提货人一并起诉。
（3）充分收集证据和准备好诉讼材料，根据情况选择准确的诉因。
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最高人民法院南京会议的《通知》第102条至106条对无单放货的赔偿责任的精神：
承运人承担无正本提单放货责任，不得援引《中华人民共和国海商法》第五十六条关于限制赔偿责任的规定。
承运人与实际承运人对无正本提单放货均负有赔偿责任的，依据《海商法》第六十三条的规定，应当承担连带责任。
承运人倒签提单或者预借提单，不影响正本提单持有人向承运人主张无正本提单放货的权利。
承运人凭伪造的正本提单放货，应当承担无正本提单放货的赔偿责任。
承运人的代理人根据承运人的指示无正本提单放货，或者承运人的代理人超越代理权无正本提单放货后得到承运人追认的，由承运人承担无正本提单放货的赔偿责任。
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［此帖子已被 不会游泳的鱼 在 2006-7-11 8:46:03 编辑过］
