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[07-10-8]辨析FOB项下卖方是托运人抑或运输相关人的问题－转摘

不会游泳的鱼

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2007-10-08 12:53 | 只看楼主 树型| 收藏| 小中大 1^#

[07-10-8]辨析FOB项下卖方是托运人抑或运输相关人的问题－转摘

辨析FOB项下卖方是托运人抑或运输相关人的问题
近年来，国内外贸出口发生很多由于承运人无单放货导致国内卖方货款两空，卖方抓住提单在国内海事法院告船运公司无单放货却被判败诉的案例。由此引发国内有关FOB项下卖方是否托运人的论战，其中分歧严重。　　关于FOB项下卖方的托运人地位，赞同者认为，根据我国《海商法》第42条第（三）款的规定，托运人可分为名义托运人与实际托运人，买方是名义托运人，卖方是实际托运人；因为FOB项下卖方是实际托运人，所以承运人有义务将提单交付给卖方，并且为保障卖方的实际利益，要在提单SHIPPER一栏上填上卖方的行名地址等通联信息。这是国际贸易实务惯例，并为部分北欧国家如瑞典和芬兰《海商法》所认可。　　反对者认为，按照中国的《海商法》和国际提单规则等的规定，因为FOB项下卖方不是托运人，所以承运人只按买方（作为托运人）的指示签发提单，只要提单SHIPPER一栏上填上的是买方的行名地址等通联信息，承运人无义务一定将提单交付给卖方。　　虽然按照我国《海商法》第42条第（三）款和第72条的规定，在FOB项下，同时存在两个托运人，即国内的卖方和国外的买方都是托运人，但是，本文笔者经过文献搜索、整理和综合，以及多视角的综合思考后认为，在目前我国海商法转型期中，FOB项下卖方是运输相关人而不是托运人这样的提法比较合理。　　国际提单公约和国别海商法规关于托运人定义的主要规定　　国际关于托运人定义的规定主要有以下几种：《海牙规则》及其修订《海牙— 　　维斯比规则》中没有关于托运人定义的规定。《海牙规则》在第1条定义中规定“承运人”为包括与托运人订有运输契约的船舶所有人或承租人。（原文为“第1条在本公约中，下列用语的含义如下：（a）“承运人”：包括与托运人签订运输合同的船舶所有人或承租人。”）《海牙———维斯比规则》没有对承运人的概念做出修改。虽然《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》没有给“托运人”下定义，但由于它们规定承运人是指和托运人签订运输合同的人，因此也可以理解为公约认为托运人是指和承运人签订运输合同的人。　　《汉堡规则》是第一个对托运人下定义的公约,“第一条:定义在本公约内：……3.“托运人”是指其本人或以其名义或代其与承运人订立海上货物运输合同的任何人或指其本人或以其名义或代其将货物实际交付给海上货物运输合同有关的承运人的任何人。”这种立法模式也规定了两类托运人，但这两类托运人不能并存，非此即彼。　　北欧国家如瑞典和芬兰的《海商法》。这种立法模式将与承运人订立海上货物运输合同的人与将货物交付承运人的人分别定义，并明确了各自的权利、义务与责任。《瑞典1994年海商法》在第四部分运输合同第13章件杂货运输的介绍性条文第1条中规定：托运人（sender）：指与承运人订立海上杂货运输合同的人；发货人（shipper）：指将货物交付运输的人。第14章租船一般规定第1条定义：发货人（shipper）：将货物交付装运的人。首创将《汉堡规则》规定的两种托运人分别定义的立法例，权利义务比较清晰，值得借鉴。《芬兰海商法》将《汉堡规则》中的两种托运人分别命名为“合同托运人”和“实际托运人”，并将前者定义为“为海上运输货物与承运人订立合同的任何人”，将后者定义为“提交运输货物的任何人”。《芬兰海商法》的做法与瑞典基本一致。　　英国1924年《海上货物运输法》将《海牙规则》作为该法的附件生效。此外还有不少国家或者参加了《海牙规则》，或者将《海牙规则》直接作为国内法的一部分，或者依据《海牙规则》的精神，另行制定相应的国内法。《海牙———维斯比规则》没有对承运人的概念做出修改。至今为止，参加这两个公约或者与采用这两个公约基本一致的立法的国家仍居主流地位，可见，在当今绝大多数国家的法律中，托运人仅限于与承运人订立运输合同的人。　　从规则效力和管辖范围来看，我国《海商法》确实存在着FOB项下国内卖方和国外买方都是托运人的矛盾由于没有参加《海牙规则》及其修订《维斯比规则》和《汉堡公约》，因此，在中国的外贸出口中国内适用的只有我国的《海商法》及国内系列相关规章的规定。　　我国《海商法》第42条第（三）款规定的原文是“第四十二条本章下列用语的含义：……（三）“托运人”，是指：1.本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；2.本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。”我国《海商法》第72条规定的原文是“第七十二条货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。” 　　如前所述，我国《海商法》第42条第（三）款规定的两类托运人之间没有任何连词。通常认为，《海商法》中有关“托运人”的两个句子为选择关系，即只需满足其中一个条件，便可视为《海商法》下的托运人。而按照我国《海商法》第72条的规定，FOB条款下国内的卖方和国外的买方同为托运人，均有权要求承运人签发提单。　　从我国近年来有关承运人无单放货的海事司法实践来看，确实存在两类托运人的权利、义务发生重叠，引起当事人之间的商务纠纷并造成司法审判的困难　　概而述之，根据我国《海商法》第42条第（三）款和第72条的规定，在CIF和CFR价格条件下，一般只存在一个托运人，而在FOB价格条件下，则同时存在两个托运人。但这样解释，面临着如何划分两种托运人的权利、义务与责任的难题。《海商法》所定义的两种托运人，其托运人法律地位的取得是基于不同的原因———交货或者缔约，他们之间的权利、义务与责任应该有所区别，但《海商法》却不加区分，仅笼统的规定了托运人的权利、义务与责任，这样必然导致两类托运人的权利、义务发生重叠，易引起当事人之间的商务纠纷并造成司法审判困难。　　只要在互联网上输入关键词如“FOB”和“无单放货”等，搜索结果会很清楚地表明，在国内近年来有关承运人无单放货的海事司法实践中，上述混乱无章的情形事实上确实是存在的。　　从国际贸易与运输合同及其当事人的主辅传承关系和权利义务关系以及贸易术语的实务惯例来看，FOB项下卖方是运输相关人而不是托运人这样的提法比较合理　　由于国际贸易合同是主合同、运输合同是国际贸易合同的辅助合同，主辅传承关系明晰，由于国际贸易与运输合同均是“双务合同”，合同当事人的权利与义务是对等的，由于国际贸易与运输的机制衔接很多是深受贸易术语的实务惯例影响的，因此，将国际贸易与运输合同当事人的权利与义务关系割裂开来孤立地处置恐怕是值得商榷的。　　本文作者认为，FOB项下卖方此时只是运输相关人而不是托运人。具体分析如下：　　先从国际贸易与运输的合同关系发生来看，由于FOB项下卖方货交承运人或其代理是源自买卖合同的“拟制交货”行为，是卖方协助买方交货，卖方与承运人或其代理之间并没有任何合同关系，因此，FOB项下卖方此时只是运输相关人而不是托运人的情形是很清晰的。　　一方面，在CFR和CIF项下，由于买卖合同中规定是卖方负责租船订舱订立运输合同，因此视买卖双方同时作为运输合同的托运人，这是没有常识的。这是因为，在CFR和CIF项下，由于此时卖方既是负责租船订舱订立运输合同的“名义托运人”，也是在装运港将货物装上船交给承运人或其代理的“实际托运人”，“名义托运人”和“实际托运人”同为买方，此时交货和契约合二为一，因此视CFR和CIF项下买卖双方同时作为运输合同的托运人。　　而另一方面，在FOB项下，虽然同为“拟制交货”或“象征交货”，但由于租船订舱订立运输合同是买方的义务，卖方在装运港将货物装上船交给承运人或其代理即被视为完成了交货，卖方只是按买卖合同协助买方将货物交给承运人或其代理，因此，视买卖双方同时作为运输合同的托运人，这是很难说得过去的。这是因为，表面上看，在FOB项下，由于此时买方是负责租船订舱订立运输合同的“名义托运人”，而卖方是在装运港将货物装上船交给承运人或其代理的“实际托运人”，此时交货和契约分一为二，分别产生了二个托运人，但是，FOB项下卖方货交承运人或其代理是源自买卖合同的“拟制交货”行为，卖方与承运人或其代理之间并没有任何合同关系！因此，视FOB项下买卖双方同时作为运输合同的托运人，是将FOB项下卖方在“拟制交货”中协助买方交货这一对买方的义务错误地理解成了卖方代替了买方的托运人身份与地位，这是很难说得过去的。　　再从合同的权利与义务关系分析来看，由于国际贸易与运输合同均是“双务合同”，合同当事人的权利与义务是对等的，因此FOB项下卖方此时只是运输相关人而不是托运人的情形也是很清晰的。在国际贸易合同中，买卖双方的权利和义务是对等的，卖方交货和买方付款是互为存在的前提条件。同理，在国际运输合同中，承运人和托运人的权利和义务也是对等的，承运人通过提供运输服务收取运费，托运人通过支付运费实现货物的空间位移。承运人提供运输服务和托运人支付运费是互为存在的前提条件。　　在CFR和CIF项下，由于卖方既是负责租船订舱订立运输合同的“名义托运人”，也是在装运港将货物装上船交给承运人或其代理的“实际托运人”，“名义托运人”和“实际托运人”同为买方，此时交货和契约合二为一，都是卖方均源自托运契约的义务,换句话来说，作为托运人，卖方他不仅有支付运费的义务，还有货交承运人或其代理的义务。因此视CFR和CIF项下买卖双方同时作为运输合同的托运人，这是没有常识的。　　但在FOB项下，作为托运人，买方他不仅有支付运费的义务，也一样有货交承运人或其代理的义务。由于是“拟制交货”或“象征交货”，买卖合同中规定是由买方负责租船订舱订立运输合同支付运费却是由卖方完成货交承运人或其代理的义务. 　　上述的情形在FOB实务惯例中也能找到大量的例证。比如，在FOB项下，卖方很少与承运人或其代理订立契约，承运人或其代理一般坚称，他只是按运输契约从卖方手中收受货物！象征收THC、ORC，FOB项下承运人或其代理就认为，既然是船舷为界，当然货物收进码头、被装船前的码头费、起始地收货费要由卖方支付但FOB项下运费却没有承运人或其代理敢向卖方收取的。　　又如，虽然在实务惯例中也存在着很多以FOB贸易术语成交的合同，买方委托卖方代办运输、自己不租船订舱订立运输合同的。但这种主辅传承和权利义务关系还是非常清楚的。在这种卖方代办运输的情况下，卖方一般要求承运人将提单做成运费到付，即“FreighttoCollect”。在运输实务中，小船公司和货代一般不肯（也不敢）答应，理由是在目的港的代理不肯代收或有时很难收到运费。　　从FOB项下卖方是运输相关人而不是托运人这样的法律地位来看，构建合理对策为减少我国外贸出口遭遇无单放货导致的损失保驾护航任重而道远　　实务惯例常常提到，CIF买卖才是典型完善的“单据买卖”（由于篇幅所限，另做分析）。由于国际贸易流转环节众多，有运输环节，信用证结算环节，贸易流通环节等，而与此相对应不同的环节分别具有不同的功能，因此，各个环节的连接，重合与交叉同时体现多种法律关系，而从不同角度调整这些相应的法律关系的法律（包括不同国家的）之间无可避免存在着冲突。　　从FOB项下卖方是运输相关人而不是托运人这样的法律地位来看，对于其所代表的不同法律关系来决定各自应适用的法律原则与法律条文，一方面则需要坚持公平合理，权利义务对等原则，充分利用法力，以免因对具体法条的割裂理解而使我国外贸出口当事人的合法权益无法得到保障。另一方面，应该看到，并不只是国际贸易与运输之间存在着这样的机制衔接错位的问题，国际贸易和支付结算、国际贸易与海运保险之间等，也存在这样那样的制度缺陷。在这种意义上来说，对FOB项下卖方是运输相关人而不是托运人这样的典型冲突问题，为之构建合理对策，为减少我国外贸出口遭遇无单放货导致的损失保驾护航任重而道远。
暨南大学经济学院吴宗祥

evan

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2007-10-10 14:28 树型| 收藏| 小中大 2^#

无单放货一直以来都是一个焦点。不同的情况有不同的仲裁结果，要具体分析。总之，外贸出口小心谨慎各条款才是，不然财货两空。。痛恨也无庸

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